Employer un travailleur étranger en 2026 : le guide anti-sanctions pour sécuriser chaque embauche.

Comprendre le cadre juridique pour employer un travailleur étranger

Le double filtre : droit au séjour et droit au travail

En droit français, la possibilité pour un ressortissant étranger, hors Union européenne, Espace économique européen et Suisse, de travailler sur le territoire national dépend de deux autorisations distinctes. Pour résider en France, la personne doit détenir un titre de séjour. Pour y travailler, elle doit en outre obtenir une autorisation de travail. L’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 avait posé les fondations de cette architecture, que la loi du 17 juillet 1984 a consolidée en créant les titres uniques de séjour et de travail. Les règles applicables sont pour l’essentiel codifiées au Ceseda et au Code du travail.

Certains titres valent directement autorisation de travail : c’est le cas, par exemple, de la carte « Talent carte bleue européenne » ou de la carte de résident. D’autres titres, comme la carte « Salarié » ou la carte « Travailleur temporaire », supposent une instruction séparée de l’autorisation de travail, par la plateforme interrégionale de main-d’œuvre étrangère compétente.

En clair : avant d’embaucher une personne étrangère, vous devez toujours vous poser deux questions. La première : cette personne a-t-elle le droit de résider en France ? La seconde : son titre de séjour l’autorise-t-il à travailler pour vous, dans votre métier, dans votre région, aux conditions prévues au contrat ?

La loi du 26 janvier 2024 : ce qui a changé

La loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, dite « loi pour contrôler l’immigration et améliorer l’intégration », s’inscrit dans la politique d’immigration dite choisie, déjà engagée par les lois du 26 novembre 2003 (L. n° 2003-1119) et du 24 juillet 2006 (L. n° 2006-911). Elle simplifie les anciens « Passeport talent », refondus dans une famille unifiée de titres « Talent ». Elle crée un titre « Talent professions médicales et de la pharmacie » et met en place une admission exceptionnelle au séjour (AES) propre aux métiers en tension, codifiée à l’article L. 435-4 du Ceseda. Elle renforce enfin l’exigence d’intégration, en particulier la maîtrise du français et l’engagement à respecter les principes de la République.

Cette réforme a été complétée par une circulaire du ministre de l’Intérieur datée du 23 janvier 2025, laquelle invite les préfets à recentrer l’AES sur son caractère exceptionnel et à privilégier la voie des métiers en tension pour les régularisations par le travail.

Ressortissants européens et ressortissants algériens : deux régimes spécifiques

Les ressortissants de l’Union européenne, de l’Espace économique européen et de la Suisse bénéficient de la libre circulation des travailleurs. Ils n’ont besoin ni de titre de séjour, ni d’autorisation de travail pour travailler en France, par application de l’article R. 5221-2 du Code du travail.

Les ressortissants algériens relèvent d’un régime conventionnel propre, organisé par l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968 et ses avenants. Ils sont exclus de plusieurs dispositifs du droit commun, notamment de l’admission exceptionnelle au séjour au titre des métiers en tension prévue à l’article L. 435-4 du Ceseda. Avant toute embauche, il convient donc impérativement de vérifier la nationalité du candidat pour identifier le régime qui lui est applicable.

Les titres de séjour permettant de travailler sans autorisation de travail préalable

La liste des titres qui valent directement autorisation d’exercer une activité salariée est fixée par l’article R. 5221-2 du Code du travail. Ils peuvent être regroupés en grandes catégories.

La carte de résident et la carte « Résident de longue durée UE »

La carte de résident, d’une durée de dix ans, autorise toute activité professionnelle, sauf les professions réglementées. La carte « Résident de longue durée UE » est délivrée sur le fondement de l’article L. 426-17 du Ceseda à l’étranger qui justifie, notamment, d’une résidence régulière ininterrompue d’au moins cinq années en France et de ressources stables, régulières et suffisantes. Elle permet par la suite une mobilité simplifiée vers un autre État membre de l’Union européenne.

La carte « Vie privée et familiale »

La carte de séjour temporaire ou pluriannuelle « Vie privée et familiale » autorise son titulaire à exercer toute activité professionnelle à l’exception des professions réglementées. Le certificat de résidence algérien d’un an portant la mention « Vie privée et familiale » suit la même logique. Pour l’employeur, il s’agit d’un titre particulièrement souple, qui n’impose pas d’autorisation de travail complémentaire.

Les cartes « Talent » ouvrant directement au travail

La loi du 26 janvier 2024 a fusionné les anciens « Passeport talent » dans une même famille. Parmi les titres « Talent » les plus utilisés pour les recrutements de salariés, on retient particulièrement les suivants.

La carte Talent salarié qualifié, codifiée à l’article L. 421-9 du Ceseda, est délivrée pour une durée maximale de quatre ans à l’étranger qui exerce une activité salariée et justifie soit d’un diplôme au moins équivalent au master, soit d’un recrutement dans une jeune entreprise innovante définie à l’article 44 sexies-0 A du Code général des impôts, soit d’une mobilité intragroupe avec ancienneté professionnelle d’au moins trois mois. Un seuil de rémunération doit être respecté : un projet de décret soumis le 11 décembre 2024 à la Commission nationale de la négociation collective, de l’emploi et de la formation professionnelle prévoit un niveau minimum de deux fois le Smic annuel brut.

La carte Talent carte bleue européenne, codifiée à l’article L. 421-11 du Ceseda, est délivrée à l’étranger qui occupe un emploi hautement qualifié, pour une durée égale ou supérieure à un an, et justifie d’un diplôme sanctionnant au moins trois années d’études supérieures ou d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable. La directive n° 2021/1883 du 20 octobre 2021 prévoit une durée minimale du contrat de six mois et un seuil de rémunération compris entre une fois et 1,6 fois le salaire annuel moyen. Cette directive n’a toujours pas été transposée en droit interne à la date de rédaction de ce guide, ce qui ouvre un contentieux utile à l’employeur. Le tribunal administratif de Nantes a ainsi annulé un refus de visa long séjour « Passeport talent carte bleue européenne » au motif que la condition de rémunération minimale n’était pas opposable en l’absence de décret d’application (TA Nantes, 9e ch., 30 oct. 2023, n° 2215675).

La carte Talent chercheur, prévue à l’article L. 421-14 du Ceseda, autorise l’exercice d’une activité de recherche ou d’enseignement de niveau universitaire dans le cadre d’une convention d’accueil signée avec un organisme public ou privé agréé. Elle est délivrée pour une durée maximale de quatre ans. La variante « Talent chercheur programme de mobilité » est accordée à l’étranger déjà titulaire d’une carte délivrée par un autre État membre qui effectue une partie de ses travaux en France.

Exemple : Karim est ingénieur en intelligence artificielle, diplômé d’un master à Lyon. Il reçoit une offre d’embauche en CDI d’une filiale française d’un groupe américain, pour une rémunération annuelle brute supérieure à deux Smic annuels. Il peut solliciter une carte Talent salarié qualifié au titre de l’article L. 421-9 du Ceseda, sans que son futur employeur ait à engager une procédure d’autorisation de travail classique.

Les autres titres autorisant directement le travail

D’autres titres permettent de travailler sans autorisation préalable : la carte « Stagiaire ICT », la carte « Bénéficiaire de la protection subsidiaire », la carte « Bénéficiaire du statut d’apatride » et leurs déclinaisons familiales, la carte « UE membres de famille », le visa long séjour « Visa vacances-travail » (qui ne permet toutefois pas la conclusion d’un CDI), ou encore la carte portant la mention « Article 18 accord de retrait du Royaume-Uni » pour les ressortissants britanniques installés en France avant le 1er janvier 2021. Enfin, la carte « Étudiant » autorise l’exercice d’une activité salariée dans la limite de 60 % du temps de travail annuel, soit 964 heures par an, sans formalité d’autorisation de travail complémentaire.

Les titres de séjour nécessitant une autorisation de travail et la procédure ANEF

Pour plusieurs titres, l’autorisation de travail doit être instruite séparément du droit au séjour. C’est notamment le cas de la carte temporaire « Travailleur temporaire » prévue pour un contrat à durée déterminée, de la carte « Salarié » pour les contrats à durée indéterminée ou les CDD d’au moins douze mois, de la carte « Travailleur saisonnier » et du récépissé de demande de l’un de ces titres.

La demande d’autorisation de travail dématérialisée

Depuis avril 2021, les demandes d’autorisation de travail sont adressées au préfet via le téléservice de la Direction générale des étrangers en France (DGEF), accessible sur la plateforme de l’Agence nationale des titres sécurisés (ANEF). La demande est instruite par l’une des six plateformes interrégionales de la main-d’œuvre étrangère, rattachées au ministère de l’Intérieur et compétentes par zone géographique (Béthune, Tulle, Clermont-Ferrand, Bobigny, Strasbourg, Paris, plus une plateforme dédiée aux travailleurs saisonniers).

Le dossier comprend les informations nécessaires à l’identification de l’employeur, le type de recrutement, les éléments relatifs au salarié, à l’emploi proposé et au contrat. La liste des pièces justificatives résulte de l’arrêté du 1er avril 2021, modifié par l’arrêté du 3 janvier 2025 (NOR : INTV2429924A, JO 11 janv.).

Les critères d’instruction fixés par l’article R. 5221-20 du Code du travail

La préfecture vérifie le respect de quatre grands critères. Le premier concerne l’emploi proposé : il doit figurer sur la liste des métiers en tension ou avoir fait l’objet d’une diffusion sur le service public de l’emploi pendant au moins trois semaines sans candidature adéquate. Le deuxième vise l’employeur, qui doit être à jour de ses obligations sociales et n’avoir fait l’objet d’aucune condamnation pénale ou sanction administrative pour travail illégal, atteinte à la personne humaine, faux et usage de faux, méconnaissance des règles de détachement ou aide à l’entrée et au séjour irréguliers. Le troisième tient au respect de la réglementation applicable au métier concerné, en particulier pour les professions réglementées. Le quatrième porte sur la rémunération, qui doit être au moins égale au Smic ou à la rémunération minimale prévue par la convention collective.

En clair : la préfecture ne se contente pas d’examiner le candidat étranger, elle contrôle aussi la santé sociale et pénale de votre entreprise. Avant de déposer la demande, vérifiez que vos cotisations Urssaf sont à jour et qu’aucune procédure pour travail illégal n’est pendante.

L’opposabilité de la situation de l’emploi et les métiers en tension

Lorsque le poste proposé figure à l’annexe I de l’arrêté du 1er avril 2021 (complété par l’arrêté du 1er mars 2024, NOR : TSSD2406159A, JO 2 mars), la situation de l’emploi n’est pas opposable : l’autorisation de travail est accordée dès lors que les autres critères sont remplis. L’annexe II de l’arrêté établit la table de correspondance entre les familles professionnelles et le répertoire opérationnel des métiers et des emplois (code Rome).

Si le poste n’est pas sur cette liste, l’employeur doit diffuser l’offre pendant au moins trois semaines auprès des organismes concourant au service public de l’emploi. Les justificatifs de diffusion, les candidatures reçues et les motifs de refus doivent être joints à la demande. Si l’administration estime qu’une candidature locale répondait au profil, l’autorisation de travail peut être refusée.

L’opposabilité ne s’applique pas non plus aux étudiants diplômés qui justifient d’une proposition de contrat cohérente avec leur formation et d’une rémunération supérieure ou égale à 1,5 fois la rémunération minimale mensuelle (C. trav., art. R. 5221-21 et art. D. 5221-21-1).

Délai d’instruction, décision et recours

La décision d’accorder ou de refuser l’autorisation est notifiée à l’employeur et au salarié (C. trav., art. R. 5221-17). Le silence gardé pendant deux mois par l’administration vaut décision implicite de rejet (C. relat. publ. et adm., art. L. 231-6 ; D. n° 2014-1292, 23 oct. 2014). En cas de refus, l’employeur ou le salarié peut exercer un recours administratif gracieux ou hiérarchique, puis un recours contentieux devant le tribunal administratif du ressort du refus.

Les vérifications obligatoires avant l’embauche

L’employeur ne peut jamais se contenter de la parole du candidat : la Cour de cassation rappelle de longue date qu’il lui incombe de s’informer sur la nationalité de la personne embauchée et de vérifier, si elle est étrangère, qu’elle dispose d’une autorisation de travail (Cass. crim., 29 mars 1994, n° 93-82.178 P).

Vérifier la nationalité, puis le droit au séjour et au travail

La première étape consiste à se faire présenter une pièce d’identité en cours de validité. En cas de doute, l’original doit être exigé. Pour un ressortissant hors Union européenne, l’Espace économique européen et la Suisse, il faut ensuite identifier le titre de séjour détenu et s’assurer qu’il autorise l’exercice de l’activité envisagée. Selon le titre, la démarche à accomplir diffère : pour une carte « Vie privée et familiale », une simple authentification suffit ; pour une carte « Salarié » destinée à un nouvel employeur, il faudra en outre déposer une nouvelle demande d’autorisation de travail.

Authentifier le titre de séjour auprès de la préfecture

L’article L. 5221-8 du Code du travail impose à l’employeur de s’assurer, auprès de l’administration territorialement compétente, de l’existence du titre autorisant l’étranger à exercer une activité salariée en France, sauf si le candidat est inscrit sur la liste des demandeurs d’emploi. La demande est adressée au préfet du département du lieu d’embauche (ou au préfet de police à Paris) au plus tard deux jours ouvrables avant le début du contrat (C. trav., art. R. 5221-41 et R. 5221-42).

La préfecture dispose de deux jours ouvrables pour répondre. À défaut de réponse dans ce délai, l’obligation de vérification est réputée accomplie. Le défaut de diligence de l’employeur peut, à l’inverse, être interprété par l’inspection du travail comme une volonté d’embaucher un étranger démuni de titre, ce qui est pénalement sanctionné.

Exemple : Sofia, gérante d’un restaurant, souhaite recruter Amadou comme commis de cuisine. Amadou lui présente une carte « Vie privée et familiale ». Sofia saisit la préfecture du département trois jours avant la date d’embauche, via le téléservice dédié, avec les informations identifiant son établissement, la date d’embauche, l’emploi occupé et une copie du titre de séjour. Sans réponse dans les deux jours ouvrables, son obligation de vérification est réputée accomplie. Elle peut alors signer le contrat sans attendre.

La déclaration préalable à l’embauche

L’obligation de déclaration préalable à l’embauche s’applique quelle que soit la nationalité du salarié (C. trav., art. L. 1221-10). Elle est adressée à l’Urssaf compétente, au plus tôt huit jours avant la date prévisible de l’embauche et au plus tard le dernier jour ouvrable précédant l’embauche en cas d’envoi par lettre recommandée (C. trav., art. R. 1221-4 et R. 1221-5). Pour les employeurs ayant effectué plus de 50 déclarations l’année civile précédente, la transmission doit être opérée par voie électronique via net-entreprises.fr, ou tfe.urssaf.fr pour les entreprises ayant leur siège social à l’étranger (C. trav., art. L. 1221-12-1). Une copie ou l’accusé de réception doit être remis au salarié, pour qu’il puisse s’assurer que son emploi n’est pas dissimulé. Le défaut de déclaration expose à une pénalité égale à 300 fois le taux horaire du minimum garanti (C. trav., art. L. 1221-11) et peut caractériser le délit de travail dissimulé.

Annexer la copie du titre au registre unique du personnel

Une copie des titres autorisant le travail des salariés étrangers doit être annexée au registre unique du personnel. Elle doit être accessible aux membres du comité social et économique et aux agents de contrôle de l’inspection du travail. Elle est tenue à leur disposition dans l’établissement ou dans chaque chantier distinct où sont employés des salariés étrangers (C. trav., art. D. 1221-24).

Exécuter le contrat : renouvellement et continuité du droit au séjour

Une fois le salarié embauché, l’employeur doit veiller, pendant toute la durée de la relation de travail, à ce que le salarié conserve l’autorisation de séjourner et de travailler sur le territoire. Si le salarié se charge lui-même du renouvellement de son titre de séjour avant son expiration, l’employeur doit, de son côté, renouveler la demande d’autorisation de travail lorsque cela est nécessaire.

Dans quels cas l’employeur doit-il demander le renouvellement ?

Pour un salarié en CDD, le renouvellement est nécessaire si le contrat se poursuit au-delà de la validité du titre. Pour un travailleur saisonnier, le renouvellement est nécessaire à chaque nouveau contrat, dans la limite de la durée de validité pluriannuelle du titre. Pour un salarié en CDI titulaire d’une carte « Salarié », le renouvellement est nécessaire dès lors que le titre arrive à expiration, selon les modalités fixées par l’arrêté du 1er avril 2021 modifié.

Le maintien du salaire pendant trois mois en cas de suspension

Si le contrat est suspendu pour défaut de titre de séjour ou non-présentation d’un document provisoire en cours de validité, le salaire et ses accessoires doivent être maintenus jusqu’à la rupture du contrat, dans la limite de trois mois (C. trav., art. L. 8252-2). Le non-paiement du salaire équivaudrait à une mise à pied disciplinaire non justifiée : le défaut de titre ne constitue pas une faute grave permettant une mise à pied conservatoire (Cass. soc., 23 nov. 2022, n° 21-12.125 P).

La rupture du contrat pour défaut de titre

L’irrégularité de la situation d’un travailleur étranger constitue une cause objective justifiant en elle-même la rupture du contrat (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-18.840 P). Ce licenciement échappe aux règles procédurales classiques du licenciement (Cass. soc., 13 nov. 2008, n° 07-40.689 P). L’étranger en situation irrégulière ne bénéficie pas des dispositions protectrices prévues pour les représentants du personnel (Cass. soc., 17 nov. 2021, n° 20-11.911) ni pour les salariées enceintes (Cass. soc., 15 mars 2017, n° 15-27.928 P).

La Cour de cassation apporte toutefois une nuance importante : si le salarié justifie avoir déposé sa demande de renouvellement d’une carte pluriannuelle ou d’une carte de résident dans les deux mois précédant l’expiration de son titre, ce dernier reste valide trois mois après son expiration. Il ne peut alors être licencié dans ce délai (Cass. soc., 29 nov. 2023, n° 22-10.004 P). En revanche, en l’absence de tout justificatif, le licenciement fondé sur l’absence de demande de renouvellement est justifié.

En clair : le défaut de titre permet une rupture du contrat sans procédure, mais attention : si le salarié peut prouver qu’il a bien déposé sa demande de renouvellement dans les temps, vous devez attendre trois mois après l’expiration du titre avant de pouvoir licencier. Demandez systématiquement le récépissé de dépôt au salarié.

Taxes et droits de timbre lors du renouvellement

Le renouvellement du titre donne lieu au paiement d’une taxe et de droits de timbre, sauf dispense. Le renouvellement hors délai entraîne, sauf force majeure ou présentation d’un visa en cours de validité, une taxe de régularisation (Ceseda, art. L. 436-5). La taxe et les droits de timbre ne sont pas dus pour les titres délivrés aux personnes victimes de violences ou de traite des êtres humains.

Contrôle a posteriori par l’administration

L’administration peut convoquer le ressortissant étranger à un ou plusieurs entretiens pour vérifier qu’il répond toujours aux conditions de son titre (Ceseda, art. L. 432-2 et L. 433-1). Le préfet dispose d’un pouvoir de communication auprès des autorités et personnes privées, y compris de l’employeur, pour exercer ce contrôle (Ceseda, art. L. 811-3 et suivants). Les obligations de coopération incluent l’information de l’administration en cas de changement de lieu de résidence dans un délai de trois mois (Ceseda, art. R. 431-23).

L’admission exceptionnelle au séjour et les métiers en tension

L’admission exceptionnelle au séjour (AES) permet, sous conditions, de régulariser la situation d’un étranger présent en France qui ne remplit pas les conditions classiques de délivrance d’un titre. Elle peut se fonder sur la vie privée et familiale (Ceseda, art. L. 435-1), sur des considérations humanitaires ou, depuis la loi du 26 janvier 2024, sur l’exercice d’une activité dans un métier en tension (Ceseda, art. L. 435-4).

L’AES « classique » fondée sur la vie privée et familiale

L’AES au titre de la vie privée et familiale relève du pouvoir discrétionnaire du préfet. La circulaire du 23 janvier 2025 précise qu’une durée de présence d’au moins sept ans sur le territoire français constitue un indice d’intégration pertinent. Le demandeur doit apporter des preuves de sa maîtrise de la langue française (diplôme, certification ou tout autre document) et signer l’engagement à respecter les principes de la République. Il ne doit ni représenter une menace à l’ordre public, ni se trouver en situation de polygamie.

Le Conseil d’État a rappelé que la circulaire du 28 novembre 2012 dite « Valls » ne constituait pas des lignes directrices opposables à l’administration, mais qu’elle invitait les préfets à exercer leur pouvoir de régularisation (CE, 4 févr. 2015). La nouvelle circulaire du 23 janvier 2025 recentre l’instruction de l’AES sur son caractère exceptionnel.

L’AES par le travail dans un métier en tension (article L. 435-4 du Ceseda)

Ce dispositif, issu de l’article 27 de la loi du 26 janvier 2024, s’applique jusqu’au 31 décembre 2026. Il permet au préfet de délivrer une carte « Salarié » ou « Travailleur temporaire » d’un an à l’étranger qui remplit les conditions cumulatives suivantes : exercer une activité salariée figurant sur la liste des métiers en tension depuis au moins douze mois consécutifs ou non au cours des vingt-quatre derniers mois, occuper un emploi dans l’un de ces métiers au jour de la décision préfectorale, justifier d’une résidence ininterrompue d’au moins trois années en France et ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, incapacité ou déchéance mentionnée au bulletin n° 2 du casier judiciaire.

L’instruction conjointe des ministères de l’Intérieur et du Travail du 5 février 2024 (NOR : IOMV2402701J) a précisé les modalités d’instruction. Les préfectures doivent systématiquement réceptionner les demandes, même lorsqu’une décision de refus et une obligation de quitter le territoire (OQTF) ont été prononcées. Le dossier doit être instruit dans un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de sa complétude, et un récépissé autorisant à travailler est délivré dès réception d’un dossier complet.

La demande d’autorisation de travail est effectuée par le salarié lui-même, et non par l’employeur. La plateforme interrégionale de main-d’œuvre étrangère vérifie qu’il s’agit bien d’un métier en tension, que les critères fixés à l’article R. 5221-20 du Code du travail sont remplis et que la rémunération est au moins égale au Smic ou à la rémunération minimale conventionnelle.

Exemple : Malik, maçon qualifié, vit et travaille en France depuis quatre ans, sans titre de séjour, pour le compte de plusieurs entreprises successives du bâtiment. Il détient des bulletins de salaire couvrant plus de douze mois consécutifs sur les vingt-quatre derniers mois, dans un métier figurant à l’annexe I de l’arrêté du 1er avril 2021 modifié. Il peut déposer une demande d’AES au titre de l’article L. 435-4 du Ceseda, sans que son employeur soit à l’initiative de la démarche. Si le préfet accepte, Malik recevra une carte « Salarié » d’un an.

Ce que l’employeur doit savoir sur l’AES

Pour l’employeur, l’AES soulève un paradoxe : elle peut offrir une voie de régularisation au salarié, mais la seule participation de l’employeur à la démarche n’efface en rien sa responsabilité antérieure pour l’emploi d’un étranger sans autorisation de travail. Les sanctions administratives et pénales encourues en cas d’emploi irrégulier demeurent applicables pour la période antérieure à la régularisation (voir partie 7).

Les préfets, selon la circulaire du 23 janvier 2025, doivent privilégier l’AES au titre des métiers en tension pour les régularisations par le travail et recentrer l’AES « classique » (article L. 435-1) sur les seuls cas humanitaires ou exceptionnels.

Les sanctions encourues en cas de travail illégal

Employer un étranger sans titre l’y autorisant est l’une des infractions les plus lourdement sanctionnées du Code du travail. L’article L. 8251-1 pose le principe : nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France.

Le délit d’emploi d’étranger sans autorisation de travail

Les sanctions pénales sont fixées par les articles L. 8256-2 et suivants du Code du travail. L’employeur personne physique encourt cinq ans d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende, portés à dix ans et 100 000 euros en bande organisée. Les personnes morales peuvent être condamnées à une amende dont le taux maximum est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques, à la dissolution, à l’interdiction d’exercer, à la fermeture d’établissements, à l’exclusion des marchés publics, à la confiscation et à l’affichage ou diffusion de la décision.

L’amende administrative substituée à la contribution spéciale Ofii

La loi du 26 janvier 2024 a substitué à l’ancienne contribution spéciale versée à l’Ofii une amende administrative prononcée par le ministre en charge de l’immigration (C. trav., art. L. 8253-1). Elle sanctionne tout employeur (ou donneur d’ordre) qui emploie un étranger non muni du titre l’autorisant à travailler, ou qui l’emploie dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles prévues par l’autorisation.

Cette amende est prononcée au vu des procès-verbaux transmis par les agents de contrôle et indépendamment d’une éventuelle poursuite pénale. Son montant tient compte des capacités financières de l’auteur, du degré d’intentionnalité, de la gravité de la négligence et des frais d’éloignement du territoire du ressortissant étranger en situation irrégulière. Le donneur d’ordre peut être solidairement tenu de son paiement (C. trav., art. L. 8254-2).

Le Conseil constitutionnel a précisé que, lorsqu’une amende administrative et une sanction pénale sont prononcées pour les mêmes faits, le principe de proportionnalité impose que le montant total des amendes ne dépasse pas le maximum légal le plus élevé de l’une des amendes encourues (Cons. const., 30 mars 2017, n° 2016-621 QPC).

Le Conseil d’État a de son côté jugé que l’employeur ne peut pas être sanctionné lorsque le salarié s’est prévalu lors de l’embauche de la nationalité française, s’il s’est assuré que l’intéressé disposait bien d’un document d’identité et s’il n’était pas en mesure de savoir que ce document était frauduleux (CE, 26 nov. 2018, n° 403.978). Les contestations relatives à l’amende administrative relèvent de la compétence du tribunal administratif dans le ressort duquel l’infraction a été constatée (C. just. admin., art. R. 312-16).

Les sanctions administratives complémentaires

L’article L. 8272-1 du Code du travail prévoit le refus d’accorder des aides publiques pendant une durée maximale de cinq ans, avec remboursement de celles perçues l’année précédant le procès-verbal. L’article L. 8272-2 autorise la fermeture administrative de l’établissement à titre temporaire pour une durée ne pouvant excéder trois mois, sans rupture ni suspension du contrat et sans préjudice pécuniaire pour les salariés. L’article L. 8272-4 prévoit l’exclusion des contrats administratifs pour une durée ne pouvant excéder six mois. Le non-respect de ces décisions est puni d’un emprisonnement de deux mois et d’une amende de 3 750 euros (C. trav., art. L. 8272-5).

Les droits du salarié étranger employé irrégulièrement

Malgré son irrégularité, le salarié doit être assimilé à un travailleur régulier pour toute la période d’emploi illicite en ce qui concerne les règles relatives à la durée du travail, au repos, aux congés, à la santé et à la sécurité et à l’ancienneté (C. trav., art. L. 8252-1). Il a droit au paiement du salaire et de ses accessoires pour toute la période. En l’absence de justificatifs, la relation de travail est présumée d’une durée de trois mois (C. trav., art. L. 8252-2).

En cas de rupture, le salarié perçoit une indemnité forfaitaire correspondant à trois mois de salaire. Lorsque le salarié est à la fois en situation irrégulière et victime de travail dissimulé, il bénéficie de la plus favorable des deux indemnités : celle de six mois prévue à l’article L. 8223-1 ou celle de trois mois de l’article L. 8252-2 (Cass. soc., 14 févr. 2018, n° 16-22.335). La Cour de cassation a précisé que si l’indemnité forfaitaire de six mois est moins favorable que le cumul rappel de salaire et indemnité de trois mois, c’est cette dernière somme qui est accordée (Cass. soc., 18 mars 2020, n° 18-24.982 P).

L’indemnité de travail dissimulé entre dans le champ de la solidarité financière du donneur d’ordre (Cass. soc., 4 nov. 2020, n° 18-24.451 P).

La responsabilité solidaire du donneur d’ordre

L’article L. 8254-1 du Code du travail instaure une coresponsabilité entre le cocontractant employeur de salariés sans autorisation de travail et le donneur d’ordre. Ce dernier doit procéder à des vérifications avant et pendant toute la durée du contrat de prestation de services, dès lors que le montant atteint au moins 5 000 euros hors taxes (C. trav., art. D. 8254-1). En cas de manquement, il peut être condamné solidairement au paiement des salaires et accessoires, des indemnités de rupture, des frais d’envoi des rémunérations impayées et de l’amende administrative (C. trav., art. L. 8254-2).

Le donneur d’ordre doit se faire remettre, lors de la signature du contrat, la liste nominative des salariés étrangers employés et soumis à autorisation de travail, précisant pour chaque salarié sa date d’embauche, sa nationalité et le type et les références de son titre valant autorisation (C. trav., art. D. 8254-2). Cette obligation s’applique également aux prestataires établis à l’étranger détachant des salariés sur le territoire national (C. trav., art. D. 8254-3) et au particulier qui conclut un contrat d’au moins 5 000 euros pour son usage personnel (C. trav., art. L. 8254-3).

En clair : même si vous sous-traitez une partie de vos prestations, le Code du travail vous rend financièrement solidaire de votre sous-traitant si celui-ci emploie des étrangers sans autorisation de travail. Conservez précieusement la liste nominative remise à la signature et réclamez-en l’actualisation tous les six mois.

Le travail dissimulé en toile de fond

Le Code du travail prohibe le travail dissimulé par dissimulation d’activité ou d’emploi salarié (C. trav., art. L. 8221-1 et suivants). La dissimulation d’emploi salarié est caractérisée par la soustraction intentionnelle à la déclaration préalable à l’embauche, à la remise du bulletin de paie, à la déclaration des heures réellement travaillées ou aux déclarations sociales relatives aux salaires et cotisations. L’intention est une condition essentielle : la seule remise d’un bulletin de paie mentionnant un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué ne suffit pas à caractériser le délit si l’intention n’est pas établie (Cass. soc., 20 janv. 2010, n° 08-43.476).

Les sanctions pénales sont lourdes : trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende (C. trav., art. L. 8224-1). L’employeur de nationalité étrangère peut être condamné à une interdiction du territoire français pour une durée maximale de cinq ans (C. trav., art. L. 8224-4). La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée, à condition que l’infraction ait été commise pour son compte, par ses organes ou représentants (C. trav., art. L. 8224-5 ; Cass. crim., 22 janv. 2002, n° 01-81.114).

Sur le plan financier, l’Urssaf procède au recouvrement des cotisations et contributions sociales dues, assorties de majorations et pénalités. La société mère ou la holding est subsidiairement et solidairement tenue (CSS, art. L. 243-7-3). L’employeur encourt la suppression de toute mesure de réduction ou d’exonération de cotisations sociales dans la limite de la prescription applicable, soit cinq ans (CSS, art. L. 133-4-2).

Le salarié a droit à l’indemnité forfaitaire de six mois de salaire prévue à l’article L. 8223-1 du Code du travail, qui ne fait pas obstacle au cumul avec les indemnités légales et conventionnelles de licenciement (Cass. soc., 6 févr. 2013, n° 11-23.738 P), avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 12 janv. 2006, n° 03-46.800 P) et avec l’indemnité de requalification d’un CDD en CDI (Cass. soc., 12 janv. 2006, n° 03-44.776 P).

Check-list de conformité pour l’employeur

Avant toute embauche d’un travailleur étranger, l’employeur avisé se pose les questions suivantes : la nationalité du candidat est-elle vérifiée sur la base d’une pièce d’identité en cours de validité ? Le titre de séjour présenté autorise-t-il l’exercice de l’activité envisagée, dans la profession et la zone géographique du poste ? Une demande d’autorisation de travail doit-elle être déposée via l’ANEF ? Le titre a-t-il été authentifié auprès de la préfecture au plus tard deux jours ouvrables avant l’embauche ? La déclaration préalable à l’embauche a-t-elle été adressée à l’Urssaf ? La copie du titre est-elle annexée au registre unique du personnel ? Un rappel automatique est-il programmé pour la date d’expiration du titre ? En cas de sous-traitance d’un montant supérieur à 5 000 euros hors taxes, la liste nominative des salariés étrangers du cocontractant a-t-elle été remise et actualisée ?

Un oubli sur l’une de ces étapes peut coûter très cher. Auron Avocat recommande la mise en place d’une procédure interne écrite, validée par la direction, systématiquement mise à jour en fonction des évolutions légales et réglementaires.

FAQ : vos questions fréquentes pour employer un travailleur étranger

Un employeur peut-il embaucher un ressortissant européen sans formalité ?

Oui. Les ressortissants de l’Union européenne, de l’Espace économique européen et de la Suisse bénéficient de la libre circulation des travailleurs. Ils n’ont besoin ni de titre de séjour, ni d’autorisation de travail pour travailler en France, par application de l’article R. 5221-2 du Code du travail. La déclaration préalable à l’embauche reste toutefois obligatoire.

Faut-il obtenir une autorisation de travail pour tous les salariés étrangers ?

Non. De nombreux titres valent directement autorisation de travail : la carte de résident, la carte « Résident de longue durée UE », la carte « Vie privée et familiale », plusieurs cartes « Talent », la carte « Bénéficiaire de la protection subsidiaire », la carte « Apatride » et leurs déclinaisons familiales. La carte « Étudiant » autorise l’exercice d’une activité salariée dans la limite de 964 heures par an.

Quand doit-on authentifier le titre de séjour auprès de la préfecture ?

L’authentification doit être effectuée auprès du préfet du département du lieu d’embauche (ou du préfet de police à Paris) au plus tard deux jours ouvrables avant le début du contrat (C. trav., art. L. 5221-8 et R. 5221-41). L’absence de réponse de la préfecture dans les deux jours ouvrables vaut accomplissement de l’obligation de vérification.

Que se passe-t-il si le titre de séjour du salarié expire pendant le contrat ?

Si le salarié justifie avoir déposé sa demande de renouvellement d’une carte pluriannuelle ou d’une carte de résident dans les deux mois précédant l’expiration, son titre reste valide trois mois après l’expiration et il ne peut être licencié dans ce délai (Cass. soc., 29 nov. 2023, n° 22-10.004 P). En l’absence de justificatif de demande de renouvellement, le licenciement pour cause objective est possible (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-18.840 P).

Le défaut de titre de séjour est-il une faute grave ?

Non. La Cour de cassation juge que le défaut de titre ne constitue pas une faute grave. Il s’agit d’une cause objective de rupture qui échappe à la procédure disciplinaire et ne justifie pas une mise à pied conservatoire (Cass. soc., 23 nov. 2022, n° 21-12.125 P).

Qu’est-ce que l’opposabilité de la situation de l’emploi ?

C’est le principe selon lequel l’administration peut refuser une autorisation de travail si elle estime que le poste pouvait être pourvu par un candidat déjà présent sur le marché du travail français. Ce critère ne s’applique pas si le poste figure sur la liste des métiers en tension de l’annexe I de l’arrêté du 1er avril 2021 modifié, ni dans certains cas prévus pour les étudiants étrangers diplômés.

Comment fonctionne l’admission exceptionnelle au séjour par les métiers en tension ?

Instituée par la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 et codifiée à l’article L. 435-4 du Ceseda, elle permet la délivrance d’une carte « Salarié » ou « Travailleur temporaire » d’un an à l’étranger qui exerce depuis au moins douze mois consécutifs ou non un métier en tension, justifie d’une résidence d’au moins trois années en France et ne représente pas une menace pour l’ordre public. La demande est déposée par le salarié lui-même et instruite dans un délai de quatre-vingt-dix jours. Le dispositif s’applique jusqu’au 31 décembre 2026.

Quelle est la différence entre la carte « Talent salarié qualifié » et la « Talent carte bleue européenne » ?

La carte Talent salarié qualifié (Ceseda, art. L. 421-9) vise les salariés titulaires d’un master, recrutés par une jeune entreprise innovante ou détachés en mobilité intragroupe, avec un seuil de rémunération annuelle tendant vers deux Smic annuels. La Talent carte bleue européenne (Ceseda, art. L. 421-11) concerne les emplois hautement qualifiés de durée égale ou supérieure à un an, avec un diplôme sanctionnant trois années d’études supérieures ou cinq ans d’expérience comparable. Les conditions de rémunération de ces deux cartes demeurent, à ce jour, sujettes à contentieux tant que les décrets d’application n’ont pas été publiés.

Quelles sanctions en cas d’emploi d’un étranger sans autorisation de travail ?

Cinq ans d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende pour les personnes physiques, portés à dix ans et 100 000 euros en bande organisée, quintuplés pour les personnes morales. Une amende administrative, prononcée par le ministre de l’immigration, s’ajoute aux sanctions pénales (C. trav., art. L. 8253-1). S’ajoutent le refus ou le remboursement des aides publiques, la fermeture administrative jusqu’à trois mois, l’exclusion des contrats administratifs jusqu’à six mois et, pour l’employeur étranger, l’interdiction du territoire français (C. trav., art. L. 8224-4).

Le donneur d’ordre est-il responsable de la régularité de son sous-traitant ?

Oui, dès que le contrat atteint 5 000 euros hors taxes (C. trav., art. D. 8254-1). Il doit se faire remettre la liste nominative des salariés étrangers du cocontractant, précisant pour chacun la date d’embauche, la nationalité et le type de titre (C. trav., art. D. 8254-2). À défaut, il est solidairement tenu au paiement des salaires, indemnités de rupture, frais d’envoi des rémunérations impayées et de l’amende administrative (C. trav., art. L. 8254-2). L’indemnité de travail dissimulé entre également dans le champ de cette solidarité (Cass. soc., 4 nov. 2020, n° 18-24.451 P).

Quels droits pour le salarié étranger employé sans titre ?

Il est assimilé à un travailleur régulier pour la période d’emploi illicite en matière de durée du travail, de congés, de santé et de sécurité et d’ancienneté (C. trav., art. L. 8252-1). Il a droit au paiement du salaire et de ses accessoires, à une indemnité forfaitaire de trois mois de salaire en cas de rupture ou, s’il est plus favorable, à l’indemnité forfaitaire de six mois pour travail dissimulé. Il peut saisir le conseil de prud’hommes, directement ou par l’intermédiaire d’un syndicat, pour obtenir paiement et dommages-intérêts.

Quelles sont les taxes dues lors du renouvellement d’un titre de séjour ?

Le renouvellement donne lieu au paiement d’une taxe et de droits de timbre (Ceseda, art. L. 436-2), dus sauf dispense. Le renouvellement hors délai entraîne, sauf force majeure ou présentation d’un visa en cours de validité, une taxe de régularisation supplémentaire (Ceseda, art. L. 436-5). La taxe et les droits de timbre ne sont pas dus pour les titres délivrés en raison de situations de violence ou de traite des êtres humains, ni pour les autorisations provisoires de séjour renouvelées.

Vous souhaitez sécuriser l’emploi d’un travailleur étranger dans votre entreprise ?

Employer un ressortissant étranger suppose une rigueur sans faille, à chaque étape du contrat. Un simple retard dans l’authentification d’un titre ou un défaut de vigilance sur le renouvellement peut déclencher une amende administrative, une condamnation pénale, un redressement Urssaf et la responsabilité solidaire du donneur d’ordre.

Auron Avocat accompagne les employeurs dans l’ensemble de leurs démarches : choix du titre adapté, constitution du dossier d’autorisation de travail, sécurisation des vérifications préalables, audit de conformité de la chaîne de sous-traitance, gestion des renouvellements, admission exceptionnelle au séjour des métiers en tension, défense devant le tribunal administratif en cas de refus et devant le conseil de prud’hommes en cas de contentieux.

Les délais d’instruction administrative pouvant atteindre quatre-vingt-dix jours et les sanctions courant sur des années de prescription, n’attendez pas pour faire auditer votre procédure d’embauche.

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